Bien que la règle fiduciaire du ministère du Travail (DOL) ait été officiellement abandonnée, de nombreux acteurs du secteur financier continuent de faire pression pour la mise en œuvre d'une norme fiduciaire à l'échelle de l'industrie. Le DOL, ainsi que la Securities and Exchange Commission (SEC), la Financial Industry Regulatory Authority (FINRA) et plusieurs procureurs généraux des États recherchent tous des solutions qui protègent les investisseurs et maintiennent la clarté réglementaire.
Les parties intéressées attendent la mise au point et l'adoption du «règlement Best Interest (Reg BI)» proposé par la SEC, qui a récemment conclu une période de commentaires de 90 jours. Pendant ce temps, beaucoup se tournent également vers les directives post-fiduciaires du DOL, qui devraient être publiées prochainement, ainsi que vers une législation au niveau de l'État. Avec tant de choses en cours, un aperçu complet des efforts de réforme peut être nécessaire.
Règlement SEC meilleur intérêt
Le meilleur intérêt de la réglementation de la SEC est le meilleur pari pour ceux qui espèrent une norme fiduciaire à large assise, car il s'appliquerait à toutes les transactions sur titres, y compris celles des régimes ERISA (Employee Retirement Income Security Act) et IRA. L'inconvénient est que la norme se situe quelque part entre «adéquation» et «fiduciaire» et n'est pas clairement définie par le règlement proposé.
Reg BI empêche les courtiers et les personnes liées d'utiliser le terme «conseiller» ou «conseiller» lorsqu'ils communiquent avec les investisseurs. Le règlement clarifie également les obligations fiduciaires des conseillers en placement enregistrés (RIA), établit des règles et des formulaires nouveaux et modifiés qui obligent les RIA et les courtiers à fournir des résumés des relations avec les clients et établit des règles obligeant les courtiers, les RIA et les personnes liées à divulguer les deux le statut d'enregistrement et leur relation avec les investisseurs de détail.
Presque dès que le Reg BI de la SEC est devenu public, des questions sur le manque de clarté concernant la définition de «l'intérêt supérieur» se sont posées. D'autres ont remis en question la pertinence de la définition actuelle du terme «client de détail», soulignant qu'il semble s'appliquer aux particuliers, y compris leurs comptes dans les régimes de retraite, les IRA, les tutelles, les tutelles et les fiducies personnelles, mais pas aux comptes d'entreprise ou aux plans de retraite. Cela soulève des préoccupations quant à l'applicabilité de la norme de «l'intérêt supérieur».
En théorie, la réglementation devrait encore changer. La période de commentaires de 90 jours de la SEC a permis aux parties intéressées d'exprimer leurs préoccupations et de proposer des correctifs, que la SEC prendra en considération avant d'appliquer le règlement. (Pour en savoir plus, voir: Prochaine cible pour les lobbyistes: la règle de l'intérêt supérieur de la SEC.)
Fin de la période de commentaires Reg BI
Au moment où la période de commentaires de la SEC Reg BI s'est terminée le 7 août, le règlement avait reçu plus de 3 800 commentaires. Les responsables de la SEC ont également tenu des réunions publiques et organisé des tables rondes avec les investisseurs pour demander des conseils et des contributions.
Un éminent commentateur, Ken Fisher, fondateur de Fisher Investments, a appelé la SEC à appliquer l'actuelle Investment Advisers Act de 1940 au lieu de créer une nouvelle règle. Fisher a proposé que la SEC applique strictement le langage «uniquement accessoire» dans la loi pour les activités de courtage d'un courtier et fournisse un titre distinct de «courtier-conseiller» à ceux qui sont enregistrés en double.
Le langage Reg BI actuel permet aux doubles inscrits de conserver le titre de conseiller, mais exige qu'ils informent clairement le client lorsqu'ils agissent dans l'un ou l'autre des rôles. Fisher souhaite conserver un langage clarifiant le rôle (ou en exigeant des documents de divulgation de différentes couleurs ou par le biais d'autres mécanismes de divulgation) et exigerait en outre que les vendeurs d'assurance, les planificateurs financiers et autres soient empêchés de s'appeler «conseillers».
D'autres intervenants ont appelé à la simplification des lignes directrices sur l'intérêt supérieur, du formulaire de résumé de la relation client et d'autres documents dans la législation. Parmi les autres suggestions, mentionnons l'obligation pour les courtiers de s'appeler eux-mêmes «vendeurs» et l'octroi d'exemptions aux petites sociétés de courtage. D'autres encore ont suggéré de supprimer complètement le règlement proposé sur l'intérêt supérieur.
Il appartient maintenant au personnel de l'agence d'examiner les commentaires et autres commentaires et de faire une recommandation aux commissaires de la SEC sur les prochaines étapes possibles. Bien qu'un calendrier précis pour la mise en œuvre du règlement n'ait pas été établi - le président de la SEC, Jay Clayton, a simplement déclaré que l'agence "ne va pas durer éternellement" - Blaine Aikin, président exécutif de Fi360, a suggéré que ce serait probablement un an avant une règle finale est adoptée. "Dans les meilleures circonstances", a déclaré Aikin aux conseillers, "après la date limite des commentaires, la règle proposée sera rassurée, une autre période de commentaires est très probable, puis de nouvelles révisions".
Le rôle de la FINRA et de la SEC
Certaines des normes SEC proposées ont été tirées des normes d'aptitude reflétées dans les règles imposées par la FINRA à ses membres. En général, ces normes sont plus souples que celles de la règle fiduciaire du DOL. La section «meilleur intérêt» est nouvelle et controversée en ce sens qu'en ne fournissant pas de définition concrète du «meilleur intérêt», la SEC a choisi de laisser les faits et les circonstances de chaque cas décider du résultat. Pour cette raison, la SEC et la FINRA joueront un rôle énorme en matière d'interprétation et de conformité à Reg BI. Les courtiers ont été invités à examiner le rapport 2013 de la FINRA sur les conflits d'intérêts afin de fournir des indications sur la manière dont cette organisation peut considérer la mise en œuvre de la nouvelle règle SEC.
Pendant ce temps, la pression des démocrates à la Chambre et au Sénat, surtout si le parti prend le contrôle de l'une (ou des deux) chambre (s) cet automne, pourrait influencer la façon dont la SEC et la FINRA interprètent Reg BI. Les démocrates estiment que la proposition de la SEC est trop faible et les meilleurs démocrates du comité sénatorial des banques la qualifient de "confuse et ambiguë". Ils plaident en faveur d'une véritable norme fiduciaire uniforme pour tous les conseils en investissement de détail et souhaitent en savoir plus sur la manière dont la FINRA interpréter et appliquer la nouvelle règle. Alors que les chances que la législation et les normes d'application démocratiques se frayent un chemin à travers les deux chambres sont considérées comme minces, les observateurs pensent que l'effort à lui seul serait suffisant pour attirer l'attention de la SEC.
Informations supplémentaires sur les règles fiduciaires DOL à venir
Pendant ce temps, l'annulation de la règle fiduciaire du DOL le 21 juin par la Cour d'appel des États-Unis pour le cinquième circuit a entraîné la suppression de la règle fiduciaire de la loi fédérale tout en permettant aux institutions financières de s'appuyer sur l'exemption du contrat d'intérêt supérieur (exemption BIC).. Sinon, le résultat signale un retour aux conditions des règles pré-fiduciaires.
Avec la mise en œuvre initiale de la règle fiduciaire du DOL, de nombreuses institutions financières ont modifié leurs modèles commerciaux et leurs pratiques commerciales pour se conformer à la nouvelle loi. Aujourd'hui, ces institutions revoient leurs changements. Comme pour la mise en œuvre de SEC Best Interest, la «nature et le calendrier» des nouvelles directives de DOL sont incertains, selon George Michael Gerstein, coprésident du groupe de gouvernance fiduciaire de Stradley Ronon. (Pour plus d'informations, voir: Règle fiduciaire de DOL officiellement mise à l'écart)
Législation au niveau de l'État
Malgré les efforts du DOL et de la SEC, plusieurs États ont tenté d'adopter leurs propres normes fiduciaires. Alors que certains États ont commencé à travailler sur leur propre législation bien avant l'adoption de la règle fiduciaire du DOL, d'autres se sont joints plus récemment.
Parmi les États qui ont déjà promulgué une législation, citons le Nevada, où les législateurs ont adopté l'année dernière une loi étendant la loi fiduciaire actuelle de l'État aux planificateurs financiers, aux courtiers en valeurs mobilières et à d'autres représentants mandatés par commission. Le Connecticut a également adopté une législation, tandis que New York et le New Jersey envisagent des lois fiduciaires étatiques. De même, le Sénat de l'État du Maryland a récemment demandé à son agence de protection des consommateurs de se demander si l'État devait adopter sa propre loi fiduciaire.
Pendant ce temps, les tribunaux de Californie, du Missouri, de Caroline du Sud et du Dakota du Sud ont imposé des normes fiduciaires aux courtiers, et l'État du Minnesota a exprimé son intérêt à adopter un type de protection fiduciaire. Les observateurs s'attendent à davantage d'actions au niveau de l'État au cours des prochains mois, en particulier si les démocrates remportent la majorité dans les maisons d'État ou prennent le contrôle de plus de manoirs de gouverneurs lors des prochaines élections.
Selon l'expert en droit fiduciaire James Watkins, la loi fédérale ne remplace pas le droit des États d'adopter une loi fiduciaire. "Tant que les États promulguent des lois fiduciaires qui n'ont pas d'impact comme 401 (k) s", a déclaré Watkins, "ils ont le droit d'agir." Beaucoup dans l'industrie des services financiers s'opposent à une action au niveau de l'État réclamant des règles différentes pour chaque État rendrait la formation, la supervision et la mise en œuvre trop compliquées.
Bottom Line
La disparition de la règle fiduciaire du DOL et la montée de la législation fiduciaire au meilleur intérêt de la SEC et au niveau de l'État, couplées à un paysage politique en évolution, ont toutes créé un climat de confusion pour les institutions financières, les conseillers et les investisseurs. Ce qui est certain, c'est que l'attention du public se concentre plus que jamais sur les prestataires de services financiers et sur la manière dont ils font des affaires.
Malgré l'incertitude réglementaire actuelle, les autorités en valeurs mobilières, la FINRA et les procureurs généraux des États disposent de nombreux outils pour enquêter et traiter avec ceux qui se livrent à des pratiques de vente douteuses. Les praticiens responsables continueront de suivre une ligne directrice sur l'intérêt supérieur comme ils l'ont toujours fait et, éventuellement, la clarté viendra.
